Ativismo do Judiciário: afronta à representatividade ?

Essas linhas de texto aqui delineadas é apenas o início de uma discussão que merece ares mais acadêmicos. Todavia, nada impede que começos a tratar do assunto na órbita das conversas informais.

Sabemos todos, leigos e operadores do Direito, que o nosso país tem como lei fundamental a constituição, na qual foram firmadas o pacto básico, as normas estruturantes do nosso Estado; enfim, as regras do jogo, do acesso ao poder, da divisão de rendas, da tributação, as garantais e direitos individuais, coletivos, dentre outros. Nesta constituição, foi traçado designer de funcionamento das três funções que compõe o Poder - que é uno e indivisível, cuja propriedade é do povo - e são o Legislativo, Judiciário e o Executivo. Cada um deles, independente e harmônico entre si, consubstanciando a teoria da tripartição de poderes de Monstesquieu na sua acepção moderna, englobando um sistema de freios e contrapesos, isto é, de controle recíprocos. E de uma maneira bem genérica, o brasileiro sabe, ou tem uma noção singela, de que cada uma dessas três funções - equivocadamente denominada de Poderes - exerce uma função preponderante e típica, ao lado também de funções atípicas. Por exemplo, a Função Jurisdicional tem como exercício típico o exercício da Jurisdição - dizer o direito - e como função atípica administrativa, quando por exemplo, realiza contrataçaõ de servidor ou concede aposentadoria.

Todos os brasileiros sabem também que o voto representa o mecanismo político segundo o qual se elegem os representantes do povo nas esferas máximas do Poder: presidente, deputados, senadores, governadores, prefeitos e vereadores. Cada um desses atores exercem no âmbito do ente político (União, Estado, Distrito Federal e Municípios) a representação refletida pela escolha dos cidadãos, pois sabemos que Poder é uno e indivisível cujo dono é o povo: conjunto de cidadão aptos pelas leis a escolherem os representantes.
Esta sistemática ocorre porque os representantes eleitos fazem as vezes do povo na condução da coisa pública ao publicarem as leis que obrigam a todos, bem como a realização dos projetos básicos de condução do negócio público. E tem que assim ser porquanto é preceito constitucional, pois assegura-se que o único dono do poder - o povo - seja de fato o condutor da pólis. Além da representação, sabemos que existem instrumentos que materializam a intervenção direta do povo tais como o plebiscito, referendo lei de iniciativa popular.

Mas voltemos a linha de raciocínio. Ora, se os membros do Poder Legislativo e do Executivo são os representantes do povo, devem esses então exercerem nos moldes da constituição e das leis o mandato político devidamente outorgado. Mas ao lado desses dois "poderes", existe o Judiciário, portador do exercício jurisdicional, que nesses últimos anos vem interferindo de maneira primordial na vida das pessoas.

Digo isso não por estar viver nos meandros da atividade, mas por estar atento aos jornais do momento. Nunca se ouviu falar tanto em ações direta de inconstitucionalidade, ou ações diretas de constitucionalidade, e até ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) - diga-se o caso do julgamento dos Anecéfalos pelo Supremo Tribunal Federal recentemente que foi exposto nas mídias. Todas essas ações supracitadas dizem respeito ao chamado controle de constitucionalidade, e que trata-se da técnica constitucional que se fundamenta filosoficamente no dogma da supremacia da constituição sobre as demais leis, na qual todas estas devem guardar compatibilidade processual e material com que está disposto na Lei Maior - CF.

Então, o que ocorre em nosso país (resumo da ópera): uma enorma quantidade de leis maculadas - repletas de incompatibilidades com a constituição - são publicadas cotidianamente pelos Poderes Legislativo e Executivo (este último na qualidade de quem sanção, veto ou na edição de medida provisória, lei delegada e decreto autônomo) levando ao Judiciário realizar a impugnação desses comandos mediante o controle de constitucionalidade. Ora esse controle se dá de forma difusa por qualquer órgão do Poder Judiciário - via incider tantun - ora se dá de forma concentrada - pelo STF, logo, o nosso sistema de controle é jurisdicional (porque realizado pelo Judiciário, ao invés de um órgão constitucional como na Espanha por exemplo - controle político) e  misto.

Parece salutar e muito proveitoso ver o nosso judiciário trabalhando pela melhor aplicação da constituição, MAS, por outro lado, uma questão nebulosa se levanta: já que os atos dos Poderes legislativos e executivos em sua maioria são impugnados pelo Judiciário (e sabemos que o legislativo e executivo representam a vontade do povo) quem de fato está exercendo o poder, ou melhor, dando a "última palavra"????? Obviamente o Judiciário. E todos estão cientes de que não é o povo que escolhe os membros do Poder Judiciário - a menos de forma direta - pois essa escolha se dá mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ou então são todos NOMEADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - como acontece com a cúpula do judiciário brasileiro: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O STF é composto de onze brasileiros natos, escolhidos pelo presidente e sabatinados no Senado Federal.

Logo, lhes faço uma pergunta: o excesso de controle pelo Judiciário sobre as leis publicadas pelos outros poderes fere a representatividade política? Se respondermos de forma afirmativa estaremos reconhecendo que não existe mais democracia semi-direta no Brasil, e que o povo não é mais o dono do poder.

Ao meu ver, essa indação será fonte de inúmeras pesquisas durante minha vida acadêmica.