segunda-feira, 14 de novembro de 2011

Desaposentação

É o direito a renúncia de aposentadoria por parte do aposentado que continua trabalhando e vertendo contribuições á seguridade social e que deseja refazer cálculo do benefício com vistas a um valor superior em relação ao primeiro benefício. De logo, só é possível tratar de desaposentação quando o aposentado continua contribuindo à seguridade social por continuar exercendo atividade remunerada sujeita à filiação. 

Desaposentação nada mais é que o recálculo dos salários-de-contribuição do segurado aposentado. Para a legislação previdenciária, Decreto 3048/99, art. 181-A, por serem irrenunciáveis e irreversíveis, os valores de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial, pela via administrativa, não podem ser revistas ou renunciáveis, daí a imprecisão da desaposentação. 

Contudo, a jurisprudência do STJ vem reiteradamente decidindo pela possibilidade da desaposentação. Partindo do pressuposto de que o direito ao benefício é renunciável, o segurado então abriria mão da aposentadoria original, para depois somar junto aos salário-de-coontribuição já utilizados no cálculo desse primeiro benefício com os vertidos à seguridade social após a concessão da aposentadoria. 

O entendimento da corte acima está consubstanciado na impossibilidade técnica do art. 181-A do decreto que fere a disposição expressa da constituição do art. 5º, inciso II no qual somente a LEI pode criar, extinguir ou modificar direitos, sendo, portanto, o decreto um erro técnico, verdadeira inconstitucionalidade do ponto de vista formal. Para atestar o que foi dito, abaixo a reprodução da manifestação do Ministro do STF, Ayres Britto, em 28 de outubro de 2011 a respeito do tema que já alcançou repercussão geralno plenário da Suprema Corte: "4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que, tal renúncia não implica em devolução dos valores percebidos." 


Sabe-se que pelo princípio da solidariedade, que informa toda a ordem social e da seguridade social, e também constitui um dos objetivos básicos da República Federativa do Brasil, é perfeitamente possível que o aposentado que retorne ao trabalho venha a sofrer descontos previdenciários em sua remuneração ainda que não tenha direito a receber novo benefício já que em regra não é lícito cumular benefícios de prestação continuada. Por ser solidário, o regime geral de previdência social foi sistematizado sob o modelo de repartição, ou pacto das gerações, sendo que os ativos contribuem para o pagamento dos inativos. Entretanto, a jurisprudência ainda é divergente no que tange aos valores já recebidos pelo aposentado que renuncia seu benefício para ter direito a novo cálculo. 

Há tribunais que entendem que tais valores deverão ser ressarcidos à previdência, enquanto que o próprio STJ já confirmou em sede de recurso especial que por terem caráter alimentar, os proventos já percebidos pelo aposentado que almeja novo cálculo para fins de benefício mais vantajoso não serão devolvidos. Conforme à doutrina de Fábio Zambitte, “o atendimento desta importante demanda social [ desaposentação] não produz qualquer desequilíbrio atuarial ou financeira no sistema protetivo, além de atender de maneira adequada os interesses dos segurados (pg. 640, 2008). Sendo que a ausência de previsão legal do instituto da desaposentação não obsta a demanda na via judicial, pois aos particulares é permitida toda conduta desde que não vedada por lei ou pela Constituição Federal. Ver os seguintes julgados: (Resp 1184410, de 13.04.2010) (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). (REsp 310884/RS; REsp nº 497683/PE, RMS nº 14624/RS, entre outros).